Régimen de contratación especial.

Naturaleza jurídica de los actos precontractuales y contractuales de las entidades públicas con régimen de contratación especial.

En sentencia de 30 de agosto de 2024[1], en un proceso contra Ecopetrol, el Consejo de Estado reiteró que los actos precontractuales de las entidades públicas con régimen especial de contratación, exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, EGCAP, ley 80 de 1993,  tienen naturaleza civil y comercial, además de regirse por los principios de la función administrativa, y no son actos administrativos, lo que implica que su juzgamiento no se produce por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco por el contractual, sino por el de reparación directa, pues con los mismos, dada su naturaleza jurídica, se puede incurrir en responsabilidad extracontractual.

Este criterio jurisprudencial fue adoptado inicialmente para las empresas de servicios públicos domiciliarios en la sentencia de unificación de la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2020[2], en un proceso contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., acogiendo la postura de la misma Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-701 de 23 de septiembre de 1997[3], que señaló que “los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos administrativos”^, y que en la unificación, sobre la naturaleza de los actos precontractuales expedidos por las entidades de servicios públicos domiciliarios, fundamentó en que “en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca”.

Sobre esta base, la mencionada sentencia del 30 de agosto de 2024 establece que, aunque la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 solo se refirió a las empresas de servicios públicos domiciliarios, es aplicable a los actos precontractuales de entidades no sometidas al EGCAP, citando a la misma sección tercera, subsección B, sentencia de 7 de septiembre de 2023, en donde el demandado también es ECOPETROL[4], y en la que el Consejo de Estado argumentó:

            “7.- Aun cuando la citada sentencia de unificación se refiere a la responsabilidad precontractual de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que en sentencia del 10 de febrero de 2021 esta Subsección aclaró que, por disposición del artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, la regla jurisprudencial allí adoptada es aplicable a la responsabilidad precontractual de entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como Ecopetrol. En virtud de lo anterior, no es posible estudiar los cargos relacionados con la violación de los principios de la Ley 80 de 1993, pues no son aplicables al contrato por su régimen jurídico.”

Efectivamente, en un pie de página de la sentencia del 10 de febrero de 2021, la subsección B de la sección tercera, en proceso de controversias contractuales contra Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE)[5], dijo:

                 “Si bien la mencionada Sentencia de unificación está referida a la responsabilidad precontractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que las consideraciones allí efectuadas resultan aplicables a la responsabilidad precontractual de entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”

Esta premisa fue desarrollada con un poco más de profundidad en la citada sentencia del 30 de agosto de 2024, en la que se afirma que, al no constituir un acto administrativo, el acto precontractual de la entidad con régimen especial debe juzgarse a la luz de “las reglas a las que debía sujetarse (la entidad) en su etapa precontractual y, puntualmente, en virtud de los preceptos contenidos en su manual de contratación, que tiene fuente en el derecho privado, al cual se somete ese ente.”, para determinar si se produjo o no un daño antijuridico, conforme al artículo 90 de la Constitución Política.  

Ahora bien, la sección tercera, en la sentencia del 3 de septiembre de 2020, unificó el criterio sobre la naturaleza jurídica solamente de los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, a pesar de que en sus consideraciones se manifestó que la misma naturaleza civil y comercial, no administrativa, tienen los actos contractuales de estas entidades. Así lo dijo:

               “61. Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los “contratos” y para los “actos” de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales.”

No obstante, en cuanto a los actos contractuales, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 9 de mayo de 2024[6], demandado Emsirva E.S.P., concluyó que los expedidos o producidos en la ejecución contractual por las entidades de servicios públicos domiciliarios generalmente tampoco son actos administrativos,  fijando la siguiente regla: “Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación.”

El alto tribunal de lo contencioso administrativo fundamentó esta última regla de unificación en el nuevo régimen de servicios públicos que estableció la Carta Política de 1991, en donde el Estado se reservó las funciones de dirección e intervención, diferenciándolo de la función pública, en la que se actúa con atributos de poder, potestades públicas y/o ejercicio de autoridad, mientras en aquel se actúa como un particular en el mercado, sea prestador público o privado, es un régimen atado al servicio y no al criterio orgánico, por lo que la ley le otorgó un régimen jurídico de derecho privado a los actos y contratos de los prestadores, solo con excepciones expresamente consagradas en la ley. Se afirmó al respecto en la sentencia:

                 “46. Que el régimen aplicable a los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, implica que comparten la naturaleza que tienen aquellos en el tráfico negocial propio del derecho común; es decir, se trata de un escenario donde no obran prerrogativas de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos, …”

           “47. La aplicación del derecho privado obra como regla general, sin perjuicio de que la misma ley autoriza a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a incursionar en un ámbito normativo diverso, como ocurre «(…) en las situaciones previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31). En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos administrativos»30, o en aquellas otras hipótesis en las que previó el legislador estar en presencia de un acto administrativo”.

Finalmente, para las entidades con régimen de contratación especial, que no aplican ley 80 de 1993, diferentes a las empresas de servicios públicos domiciliarios, como Ecopetrol, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sostenido la misma línea en cuanto a la naturaleza jurídica de los actos contractuales:  

            «De conformidad con el régimen jurídico que rige sus contratos, Ecopetrol no tiene la facultad para expedir actos administrativos1[7], razón por la cual los oficios mediante los cuales le comunicó al contratista la aplicación de los descuentos de apremio, la terminación del contrato y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria no tienen tal condición. Son determinaciones unilaterales adoptadas en desarrollo de estipulaciones contractuales.”[8]

[1] Radicación: 50001233300020140028501 (70.247).

[2] Radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003), C.P. Alberto Montaña Plata.

[3] Postura reiterada en Sentencia de la Subsección B, de 19 de junio de 2019 (exp. 39800); Sentencia de la Subsección C, de 5 de junio de 2018 (exp. 59530); Sentencia de la Subsección A de 5 de julio de 2018 (exp. 54688); Auto de 11 de mayo de 2020 de la Subsección C, con ponencia del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas (exp. 58562. Todas citadas en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020.

[4] Radicado 54001-23-33-000-2014-00261-01(66191), C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

[5] Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00475-01(53888).

[6] Radicación:  76001233100020060332003 (53.962).

[7] 1 De conformidad con el artículo 1 de la Ley 1118 de 2006, Ecopetrol es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado colombiano, cuyo objeto es la comercialización en el sector de petróleo y gas. En virtud de lo anterior, a los contratos que celebre no le son aplicables las normas y prerrogativas del Estatuto General de Contratación, conforme lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Cita textual de la sentencia.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz, Sentencia de 26 de enero de 2023, Radicado: 25000-23-36-000-2018-00520-01 (67187) Demandante: Ecopetrol S.A.